Neuerungen zum betrieblichen Infektionsschutz 3G am Arbeitsplatz und Rückkehr der Homeoffice-Pflicht

Die Autoren von Artikeln wie diesem müssen deutlich machen, an welchem Tag sie ihr Wissen niedergeschrieben haben, denn es ergeben sich täglich neue Entwicklungen. Von daher möchten wir an diesem Mittwoch, den 1. Dezember 2021, den Leserinnen und Lesern dieses Artikels lediglich von den Neuerungen berichten, welche das „Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ umgesetzt hat. Für die Arbeitswelt bedeutet dies, dass seit dem besagten Mittwoch bundesweit 3G am Arbeitsplatz gilt und Arbeitgeber die Einhaltung dieser neuen Vorgaben bei ihren Beschäftigten zu überwachen haben. Und auch die sog. Homeoffice-Pflicht gilt wieder.

Alle relevanten Neuerungen und wie Arbeitgeber hiermit umgehen sollten, möchten wir im Folgenden darstellen. Diese Darstellung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit aller Fragestellungen, die sich im Zusammenhang mit 3G am Arbeitsplatz stellen können.

Ab wann gilt 3G am Arbeitsplatz?

Arbeitgeber hatten wenig Zeit, sich auf die Neuerungen zu 3G einzustellen. Nachdem das Gesetz am 19. November 2021 den Bundesrat passiert hatte, wurde es am 22. November 2021 vom Bundespräsidenten unterzeichnet und am 23. November 2021 im Bundesgesetzblatt verkündet. Damit trat es am 24. November 2021, 00:00 Uhr, in Kraft. Die neuen Vorschriften des Infektionsschutzgesetzes, der weiteren arbeitsrechtlichen Gesetze und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gelten für alle Arbeitgeber und Beschäftigten in allen deutschen Arbeitsstätten seit Inkrafttreten verbindlich.

Wie lange gelten diese Neuregelungen?

Die vorrangig im Infektionsschutzgesetz vorgesehenen Neuregelungen (insbesondere in dem neuen § 28b IfSG) sind zeitlich befristet und laufen mit dem 19. März 2022 aus. Allerdings gibt es eine einmalige Verlängerungsmöglichkeit um bis zu drei Monate.

Was bedeutet 3G konkret?

Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in den physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie geimpfte Personen, genesene Personen oder getestete Personen sind und einen Impfausweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben. Dies ist eine der Kernaussagen des § 28b IfSG.

Daraus ergibt sich zunächst, dass es keine Begrenzungen in Bezug auf die Betriebsgröße gibt. Die Regelungen gelten ausnahmslos für alle Betriebe, auch wenn in diesen nur wenige Arbeitnehmer beschäftigt werden.

Beschäftigten ist Zutritt zur Arbeitsstätte nur dann zu gewähren, sofern sie geimpft, genesen oder getestet sind.

• Geimpft ist eine Person, die vollständig geimpft (seit der letzten erforderlichen Einzelimpfung müssen mindestens 14 Tage vergangen sein) ist und dies mittels Impfpasses nachweisen kann. Bei einer genesenen Person genügt der Nachweis einer verabreichten Impfdosis. Voraussetzung für den Impfnachweis ist, dass die Person mit einem (in der EU) zugelassenen Impfstoff geimpft ist (d. h. derzeit mit Comirnaty von BioNTech, Spikevax von Moderna, Vaxzecria von AstraZeneca oder COVID-19 Vaccine Janssen von Janssen- Cilag = Johnson & Johnson).
• Genesen ist eine Person, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Genesenennachweises ist. Dieser führt den Nachweis über das Vorliegen einer vorherigen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2, wenn die zugrunde liegende Testung mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt.
• Eine getestete Person muss einen Nachweis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem Coronavirus vorlegen, der nicht älter als 24 Stunden (bzw. bei einem PCR-Test nicht älter als 48 Stunden) ist.

Arbeitgebern und Beschäftigten mit Symptomen ist der Zutritt zum Betrieb unabhängig vom jeweiligen Status zu verwehren.

Wer ist „Beschäftigter“ im Sinne von § 28b Abs. 1 IfSG?

Da Sinn der Regelungen der Schutz der Gesundheit der Bevölkerung ist, ist auch der Beschäftigten-Begriff grundsätzlich weit zu verstehen. So fallen unter die 3G-Regelung am Arbeitsplatz nicht nur die eigenen Arbeitnehmer, sondern unstrittig alle Personen, welche § 2 Abs. 2 ArbSchG als Beschäftigte definiert (also auch Auszubildende, Beamte, Richter, Soldaten etc.). Aber auch Praktikanten und Leiharbeitnehmer sind richtigerweise zu den Beschäftigten zu zählen. Freie Mitarbeiter (Freelancer) sind ebenfalls unter den Beschäftigten-Begriff des § 28b Abs. 1 IfSG zu subsumieren: Hierunter sollten nicht nur die arbeitnehmerähnlichen Freelancer (also die wirtschaftlich Unselbstständigen im Sinne von § 5 Abs. 1 ArbGG) gezogen werden (wie es § 2 Abs. 2 Nr. 3 ArbSchG ausdrücklich vorsieht). Auch die wirtschaftlich Unabhängigen sollten hierunter verstanden werden, sofern sie (wie ein Arbeitnehmer) eine Arbeitsstätte eines Arbeitgebers (Dienstgebers) regelmäßig aufsuchen, um dort ihren selbstständigen Tätigkeiten nachzukommen.

Dritte, also beispielsweise Klienten, Kunden, Lieferanten, Dienstleister, Boten etc., welche die Arbeitsstätte betreten, sind von der gesetzlichen Regelung hingegen nicht erfasst.

Exkurs:

Eine Kontrollpflicht des Arbeitgebers besteht auch, wenn die eigenen Beschäftigten (ausschließlich) Arbeitsstätten anderer Arbeitgeber aufsuchen (z. B. Vertriebsmitarbeiter, Lieferanten, aber auch sonst im Homeoffice tätige Beschäftigte, welche (Kunden-)Termine wahrnehmen). Insofern beschränken sich die Regelungen in § 28b Abs. 1 und Abs. 3 IfSG nicht lediglich auf die Arbeitsstätte, die aus Beschäftigtensicht dem eigenen Arbeitgeber zuzurechnen ist, sondern erstrecken sich auch auf Arbeitsstätten Dritter. Diese weite Auslegung des Begriffs der Arbeitsstätte – welche nach Auffassung des BMAS „aufgrund des hohen Infektionsgeschehens und des besonderen Gefährdungspotenzials weiterer Ansteckungen und schwerer Krankheitsverläufe geboten ist“ – führt dazu, dass Arbeitgeber ihre Kontroll- und Dokumentationspflichten nicht lediglich auf die im Betrieb Beschäftigten und damit auf Zugangskontrollen vor Ort beschränken dürfen.

Wie erfolgt die Kontrolle und was ist dabei zu beachten?

Für viele Arbeitgeber stellen sich jetzt Fragen danach, in welchem Umfang Nachweise zu erbringen sind, welche Daten erhoben und in welcher Form diese gespeichert werden dürfen. Eine davon ist: Dürfen Arbeitgeber jetzt frei nach dem Impfstatus fragen? Die Antwort hierauf ist ein klares „Nein“. Ein pauschales Fragerecht sieht das IfSG nach wie vor nicht vor. Fragerechte des Arbeitgebers sind allenfalls sektorspezifisch geregelt (z. B. für den Bereich der medizinischen Versorgung, Pflege etc.). Das Gesetz begründet lediglich die Pflicht der Beschäftigten, den 3G-Status durch einen Nachweis zu belegen. Sie müssen ihn daher durchgängig mit sich führen oder beim Arbeitgeber hinterlegen (freiwillig). Der Nachweis kann in Papierform oder elektronisch; ferner in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache erbracht werden.

Auch wenn geimpfte Beschäftigte regelmäßig gewillt sein werden, ihren Impfstatus gegenüber dem Arbeitgeber offenzulegen, sind sie dazu nicht verpflichtet. Der Arbeitgeber hat kein Recht auf die Vorlage des Impf- oder Genesenennachweises, solange der Beschäftigte ein negatives Testergebnis vorlegt oder einen anerkannten Test in den Betriebsräumen vor Aufnahme der Arbeit vornimmt/vornehmen lässt und damit einen der 3G-Status nachweist.

Wer muss sich um die Tests kümmern und wer muss die Tests bezahlen?

Beschäftigte, welche ihren Impf-/Genesenenstatus nicht bekannt geben möchten oder welche nicht geimpft oder genesen sind, sind selbst dafür verantwortlich, sich vor Arbeitsbeginn einen erforderlichen Testnachweis zu besorgen. Die Testung darf maximal 24 Stunden zurückliegen (bei PCR-Tests 48 Stunden). Grundsätzlich kann auch mittels Schnelltest im Betrieb ein wirksamer Testnachweis geführt werden. Es genügt allerdings nicht, dass dieser Test als Selbsttest zu Hause durchgeführt wird. Die Testung hat vor Ort unter Aufsicht desjenigen stattzufinden, der der jeweiligen Schutzmaßnahme unterworfen ist (Arbeitgeber oder eine von ihm beauftrage Person), oder durch Personal, das die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzt.

Die Arbeitgeber bleiben aber auch unter der geänderten Arbeitsschutzverordnung dazu verpflichtet, ihren Beschäftigten, die nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, weiterhin mindestens zwei Tests pro Woche kostenfrei anzubieten. Diese Tests können von den Beschäftigten genutzt werden, dem 3G-Nachweis nachzukommen, sofern sie vor Ort unter Aufsicht des Arbeitgebers vollzogen werden.

Der Arbeitgeber ist allerdings nicht verpflichtet, eine Testung vor Ort unter Aufsicht anzubieten. Wenn Arbeitgeber dies nicht wollen und eine Aufsicht nicht zur Verfügung stellen, sind die vorgenommenen Selbsttests nicht geeignet, als 3G-Nachweis zu fungieren. Für die Beschäftigten ist dieses betriebliche Testangebot dann insoweit zwecklos; sie müssen sich um eine andere Testung kümmern, welche geeignet ist, den 3G-Anforderungen zu genügen.

Wie sich aus § 4 Abs. 2 der Corona-Arbeitsschutzverordnung ergibt, sind Testangebote des Arbeitgebers nicht erforderlich, soweit der Arbeitgeber durch andere geeignete Schutzmaßnahmen einen gleichwertigen Schutz der Beschäftigten sicherstellt oder einen bestehenden gleichwertigen Schutz nachweisen kann. Beschäftigte, bei denen ein Nachweis der vollständigen Impfung oder Genesung von einer COVID-19-Erkrankung vorliegt, können daher vom Testangebot ausgenommen werden. Ein Testangebot kann aber dennoch sinnvoll sein, um das Risiko einer Einschleppung in den Betrieb zu vermindern. Dies sollte in der Gefährdungsbeurteilung Berücksichtigung finden.

Insofern könnten Arbeitgeber auch tägliche Tests für die Arbeitnehmer anbieten – insbesondere, wenn die Nachweiserbringung durch die Arbeitnehmer erheblich erschwert ist (z. B. Nachtschicht, Sonntagsarbeit oder weitere Entfernung zum nächsten Testzentrum). Die Einrichtung eines „betriebseigenen Testzentrums“ könnte mit überschaubarem Aufwand umgesetzt werden. Es bleibt aber zu betonen, dass Arbeitgeber nicht verpflichtet sind, ihr Testangebot auszuweiten bzw. ein betriebliches Testzentrum einzurichten.

Ist die Zeit der Testung Arbeitszeit?

Das IfSG lässt ausdrücklich die Möglichkeit zu, dass die Beschäftigten – auch ohne entsprechenden 3G-Nachweis – den Betrieb betreten, um sich vor Arbeitsantritt zu testen. Die Zeit der Testung ist weder im vergütungsrechtlichen noch arbeitszeitrechtlichen Sinne Arbeitszeit. Die Pflicht zum Erlangen eines Testergebnisses liegt beim Arbeitnehmer. Wenn der Arbeitnehmer hierfür ein betriebliches Angebot in Anspruch nimmt, ist dies Freizeit und nicht Arbeitszeit. Gleiches gilt selbstverständlich auch bei einer außerbetrieblichen Testung.

Die weiterhin im Betrieb Beschäftigten müssen täglich auf die Einhaltung von 3G kontrolliert werden. Diese Kontrolle ist zu dokumentieren und die Ergebnisse aufzubewahren. Diese Regelung gilt erst einmal bis zum 19. März 2022.

Dokumentation und Datenschutz

Hat der Arbeitnehmer einen 3G-Status erst mal nachgewiesen, stellt sich für den Arbeitgeber die Frage, ob er dokumentieren darf, welches „G“ beim jeweiligen Arbeitnehmer erfüllt wird, oder nur, ob ein „G“ bei einem Arbeitnehmer am jeweiligen Tag erfüllt wird. Hierzu gibt es weder in § 28b IfSG noch an anderer Stelle eine klare Regelung. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Datensparsamkeit (Artikel 5 Abs.1 lit. c) der DSGVO) sowie den Positionen der deutschen Datenschutzbehörden dürfte datenschutzrechtlich das Folgende gelten: Arbeitgeber haben kein Recht auf Dokumentation des Status, da es zur Erfüllung der gesetzlichen Pflichten ausreichend ist zu dokumentieren, dass eines der 3G erfüllt ist. Es sei nicht erforderlich, zu dokumentieren, welches der 3G vom jeweiligen Beschäftigten erfüllt wird. Deswegen sei es Arbeitgebern auch nicht erlaubt, Kopien/Screenshots etc. von Impfausweisen, Genesenennachweisen oder Testergebnissen zu speichern, sondern lediglich eine Sichtkontrolle durchzuführen und zu dokumentieren, dass eines der 3G erfüllt ist.

An die Anforderungen einer wirksamen Einwilligung der Beschäftigten, die ihren Status beim Arbeitgeber gespeichert haben wollen, dürften allerdings keine zu hohen rechtlichen Anforderungen gestellt werden: Es ist mit einer gewissen Lästigkeit für die Beschäftigen verbunden, täglich neu den Impf- oder Genesenennachweis vorzuzeigen und zudem noch bei sich zu führen. Die „Hinterlegung“ beim Arbeitgeber befreit die Beschäftigten von dieser Lästigkeit. Von daher ist es nachvollziehbar, dass die Beschäftigten von diesem freiwilligen Angebot Gebrauch machen und ihren Arbeitgeber um Dokumentation ihres Status bitten.

Im Übrigen gilt ganz allgemein: Die unbefugte Verarbeitung von Beschäftigtendaten zum Impfstatus kann nach Art. 83 Abs. 5 DS-GVO mit Geldbuße bis zu 20 Mio. € bzw. 4 % des weltweiten Unternehmensumsatzes geahndet werden.

Was dürfen die Bundesländer zusätzlich regeln?

Wichtig ist, die jeweiligen Zusatzregelungen der einzelnen Bundesländer zu beachten. Diese dürfen in ihren Landesverordnungen u. a. Regelungen vorsehen, wie die Ergebnisse zu dokumentieren sind und wann sie zu löschen sind. Arbeitgeber müssen daher die einschlägigen Regelungen aus den jeweiligen Landesverordnungen kennen (Regeln in den Bundesländern).

Darüber hinaus dürfen Landesverordnungen, welche bis zum 25. November 2021 in Kraft getreten sind, noch längstens bis zum Ablauf des 15. Dezember 2021 strengere Schutzmaßnahmen vorsehen. Dies gilt insbesondere für solche Maßnahmen der Länder, die über den neuen, um besonders grundrechtsintensive Maßnahmen bereinigten Kompetenzkatalog des § 28a Abs. 7 IfSG hinausgehen. Dies gilt jedoch bereits jetzt nicht für den umgekehrten Fall, wenn das Schutzniveau einer Landesregelung hinter dem der neu eingeführten bundesweit einheitlichen Regelung zurückbleibt. In diesem Fall gilt bereits jetzt das strengere Bundesrecht.

Präsenz oder Homeoffice?

Mit der Änderung des Infektionsschutzgesetzes ist auch die bereits aus dem Frühjahr 2021 bekannte „Homeoffice-Pflicht“ zurückgekehrt. Der Arbeitgeber muss allen Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten das Arbeiten aus dem Homeoffice dann anbieten, wenn keine zwingenden betrieblichen Gründe vorliegen, die diesem Modell entgegenstehen. Entsprechende zwingende Gründe des Arbeitgebers können z. B. besondere Anforderungen des Betriebsdatenschutzes und des Schutzes von Betriebsgeheimnissen sein. Ferner kann der Arbeitgeber vom Angebot des Homeoffice absehen, wenn dies zu einer erheblichen Einschränkung der Betriebsabläufe führen würde. Die Beschäftigten müssen das Angebot annehmen, wenn aus ihrer Sphäre keine Gründe dagegensprechen. Das Gesetz sieht allerdings für die Beschäftigten keine zwingenden Gründe vor, sodass jeder nachvollziehbare Grund (z. B. mangelnde räumliche Gegebenheiten) ausreichend ist.

Zum Schutz der im Betrieb verbleibenden Beschäftigten hat der Arbeitgeber geeignete technische und organisatorische Maßnahmen vorzunehmen, um Kontakte so weit wie möglich zu reduzieren. So ist z. B. die Nutzung eines Raumes durch mehrere Personen auf das „betriebsnotwendige Minimum zu reduzieren“. Unter dem Begriff der Kontaktreduzierung ist dies in der geänderten Fassung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung zu finden. Diese Verordnung tritt ebenfalls mit Ablauf des 19. März 2022 außer Kraft.

Was droht bei Nichteinhaltung der Verpflichtungen?

Die Einhaltung der coronabezogenen Regelungen kann – wie bisher auch – behördlich überwacht werden. Es ist davon auszugehen, dass die Gesundheitsschutzbehörden und, im Wege der Amtshilfe ggf. auch das Ordnungsamt, stärker kontrollieren werden. Dies gilt insbesondere in sogenannten Hotspot- Regionen.

Beschäftigten und Arbeitgebern droht bei Verstößen gegen das Betretungsverbot ohne Nachweis und fehlender Kontrolle der 3G-Regeln durch den Arbeitgeber ein Bußgeld von bis zu 25.000,00 €. Es ist davon auszugehen, dass jedes Betreten eine eigene, neue Tat ist, die jeweils ein entsprechendes Bußgeld auslösen kann.

Es ist daher ausdrücklich davon abzuraten, Beschäftigten mit unklarem Status den Zutritt zum Betrieb – außer zu Testzwecken – zu gewähren.

Welche Möglichkeiten stehen dem Arbeitgeber zur Verfügung, wenn sich ein Beschäftigter weigert, den 3G-Nachweis beim Zugang zum Betrieb zu erbringen?

Der Arbeitgeber hat bei Beschäftigten, die einen Nachweis verweigern, in einem ersten Schritt die Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz zu prüfen, der eine Tätigkeit aus dem Homeoffice ermöglicht. Hier wird ausdrücklich von Versetzung gesprochen, da Beschäftigte ja bereits zum Homeoffice übergegangen wären, wäre dies auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz möglich gewesen.

Beschäftigten, die nicht im Homeoffice arbeiten können, keinen 3G-Nachweis vorlegen wollen und aus diesem Grund die Arbeitsleistung im Betrieb nicht erbringen können, drohen arbeitsrechtliche Konsequenzen.

Wenn keine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz möglich ist, kann der Arbeitgeber eine Abmahnung aussprechen. Zudem ist das Angebot der Arbeitskraft zurückzuweisen und der/die Beschäftigte nach Hause zu schicken. Einen Vergütungsanspruch haben Beschäftigte in diesem Fall nicht.

Weigern sich Beschäftigte beharrlich, den erforderlichen Status nachzuweisen, wird dies einen Abmahnungs- und Kündigungsgrund darstellen – unter Beachtung der Umstände kann auch eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund angemessen sein.

Sind Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates zu beachten?

Grundsätzlich tangieren die Maßnahmen im Zusammenhang mit der Änderung des Infektionsschutzgesetzes wie auch schon hinsichtlich der bestehenden Regelungen die Rechte des Betriebsrates. Dies kann sowohl Maßnahmen der allgemeinen Ordnung im Betrieb gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, des Gesundheitsschutzes gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG wie auch die Anwendung technischer Einrichtungen mit Überwachungsfunktion gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG betreffen. Es empfiehlt sich daher in jedem Fall, als Arbeitgeber den Kontakt zum zuständigen Betriebsrat zu suchen und das „Wie“ von 3G im Betrieb (z. B. Fragen der praktischen Umsetzung von Kontrollen oder Durchführung von Tests im Betrieb) zu besprechen. Das „Ob“ der Einführung von 3G im Betrieb ist dagegen nicht mitbestimmungspflichtig, da es sich um eine zwingende gesetzliche Vorgabe handelt. Bei Bedarf empfiehlt sich der Abschluss einer Betriebsvereinbarung.

Wie man sieht, sind viele Fragen, die sich im täglichen Umgang mit 3G stellen, noch nicht klar zu beantworten. In jedem Fall wird deutlich, dass Arbeitgeber hinreichende Maßnahmen ergreifen müssen, um ihr Verständnis der Einhaltung der 3G Regeln zu überwachen und diese Überwachung zu dokumentieren. Ohne hinreichende Dokumentation gehen Arbeitgeber bei einer betrieblichen Überprüfung in das unnötige Risiko, negativ bei den überprüfenden Behörden aufzufallen und ggf. sogar ein Bußgeld zu riskieren. Ferner müssen Arbeitgeber auf dem Laufenden bleiben und sich über die weiteren Entwicklungen insbesondere aufgrund Landesverordnungen und branchenspezifischen Regelungen informieren.

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Autor*innen

Sandra Preißler

Dr. Andreas Eckhardt
Tel: +49 40 288 01 3288

Dies ist ein Beitrag aus unserem Newsletter „Menschen im Unternehmen“ 2-2021. Die gesamte Ausgabe finden Sie hier. Sie können diesen Newsletter auch abonnieren und erhalten die aktuelle Ausgabe direkt zum Erscheinungstermin.