Die erweiterte Kürzung bei Grundstücksunternehmen – schädliche Sonderleistung trotz Unentgeltlichkeit?

Für die Inanspruchnahme der erweiterten Grundstückskürzung gemäß § 9 Nr.1 S. 2 GewStG darf das Grundstücksunternehmen lediglich eigenen Grundbesitz verwalten. Ausschlussgrund ist daher jedwede Tätigkeit, welche den Rahmen der bloßen Vermögensverwaltung überschreitet. Streitbefangen ist diesbezüglich häufig die Frage, ob auch unentgeltliche Sonderleistungen kürzungsschädlich sind. Eine jüngere Entscheidung des FG Berlin-Brandenburg gibt Anlass zur Sorge.

BFH öffnete sich bei unentgeltlicher Mitvermietung von Betriebsvorrichtungen

Als besonders praxisrelevant im Zusammenhang mit der Erbringung schädlicher Leistungen hat sich die kürzungsschädliche Mitvermietung von Betriebsvorrichtungen herausgestellt. Regelmäßig werden jedoch Betriebsvorrichtungen schlicht übersehen. Eine willentliche Mitüberlassung ist daher sehr kritisch zu hinterfragen. Mit Urteil vom 28. November 2019 (III R 34/17) hat der BFH entschieden, die schädliche Überlassung von Betriebsvorrichtungen könne nicht reflexhaft angenommen werden, soweit die Mitvermietung vertraglich ausgeschlossen war, zumal die Mitvermietung im Streitfall unentgeltlich erfolgte. Laut BFH sei dieser vertragliche Ausschluss auch steuerrechtlich zu beachten, soweit er zivilrechtlich nicht zu beanstanden ist. Der Wille der Vertragsparteien sei maßgeblich für die Beurteilung der Leistungsbeziehung. Dem entgegengesetzt argumentiert die Finanzverwaltung, auch ohne ausdrückliche Mitvermietung der Betriebsvorrichtung sowie ohne Ausweis eines gesonderten Entgelts für diese Betriebsvorrichtung wäre ein Entgelt anteilig im Mietzins für die Räumlichkeiten enthalten. Der BFH stellt klar, dieser Ansicht könne nicht gefolgt werden, soweit eine zivilrechtlich wirksame Ausklammerung vorliegt. Besondere Bedeutung hat diese Entscheidung in Fällen, bei denen fraglich ist, ob eine Betriebsvorrichtung aufgrund ihres Alters und Zustands noch werthaltig ist und ob es daher Parteiwille sein kann, wertlose Betriebsvorrichtungen entgeltlich mitzuvermieten.

FG Berlin-Brandenburg

Das vorgenannte BFH-Urteil schien neue Möglichkeiten zur Abwehrberatung zu bieten, deren Durchsetzbarkeit sich jedoch in weiterführenden Streitfällen bewähren muss. Ein jüngeres Urteil des FG Berlin-Brandenburg vom 7. Juli 2020 (8 K 8320/17) erschwert bereits in Teilen die Anwendung des BFH-Urteils. Die Klägerin erbrachte Reinigungsleistungen in fremden Räumlichkeiten und stellte die reinen Personalkosten mit Nebenkosten (anteilige SV-Abgaben) ohne Gewinnaufschlag in Rechnung. Laut der Klägerin handelte es sich dabei lediglich um einen Auslagenersatz, Wille der Vertragsparteien war die bloße Kostendeckung. Unstrittig handelte die Klägerin nicht mit Gewinnerzielungsabsicht. Das Finanzgericht hat im ersten Schritt das Vorliegen eines Entgelts festgestellt. Die Gewinnlosigkeit sei in Übereinstimmung mit der einschlägigen Rechtsprechung und der Fachliteratur (BFH vom 5. März 2008 I R 56/07, BFH/NV 2008, 1359; Gosch in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 9 GewStG Rz. 72) unerheblich, weil auch Leistungen, die nachweislich ohne jede Gewinnerzielungsabsicht ausgeführt werden, als schädlich anzusehen seien. Die Kürzungsschädlichkeit werde bei einer bloßen Kostenerstattung nicht geheilt.

Hoffnung auf Revisionsverfahren

Vor dem Hintergrund der o. g. BFH-Rechtsprechung ist die Entscheidung des FG kritisch zu hinterfragen, da der BFH im zitierten Urteil tatsächlich nicht auf die Gewinnerzielungsabsicht eingeht. Die Revision wurde zugelassen und ist beim BFH anhängig (Az. III R 49/20). Eine Positionierung des BFH im Hinblick auf seine zuvor genannte Rechtsprechung und die darin enthaltenen Hinweise zur Entgeltlichkeit wäre wünschenswert und für die Praxis von großer Bedeutung.

Empfehlung: Insbesondere in Transaktionsfällen ist darauf zu achten, dass entsprechende Ausschlussklauseln zur entgeltlichen Mitvermietung zivilrechtlich wirksam vereinbart sind. Auf ein Entgelt muss vollständig verzichtet werden. Bis zur Klärung durch den BFH ist die bloße Gewinnlosigkeit kein probates Abwehrinstrument.

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