Abgrenzung von Eignungs- und Zuschlagskriterien / Reduktion eines Ausfallrisikos als zulässiges Zuschlagskriterium

Das OLG Rostock hatte über die Abgrenzung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie darüber zu entscheiden, ob die Reduktion eines Ausfallrisikos ein zulässiges Zuschlagskriterium darstellt (Beschluss vom 12. August 2020, 17 Verg 2/20).

Die Beteiligten streiten um eine Konzessionsvergabe. Der Antragsgegner – das Land Mecklenburg-Vorpommern – beabsichtigt, für das Versorgungsgebiet des Landes eine Konzession zur Durchführung von Intensivtransporten im Rettungsdienst mit einem Intensivtransporthubschrauber für die Dauer von vier Jahren zu erteilen. Gegenstand des Intensivtransportes ist u. a. die arztbegleitete Verlegung von Patientinnen oder Patienten unter intensivmedizinischen Bedingungen und von Hochrisikopatientinnen oder -patienten in eine andere Behandlungseinrichtung (§ 2 Abs. 4 RDG M-V).

Der Antragsteller, der aktuell bereits an einem anderen Standort Luftintensivtransporte durchführt, bemüht sich um diese Konzession. Nach den in einer Anlage bekannt gemachten „Eignungs- und Zuschlagskriterien“ und der „Bewertungsmatrix“ ist für das Kriterium „Eigener Hubschrauber“ – betreffend den Primärhubschrauber – eine erreichbare Punktzahl von 50 ausgewiesen, während für die „Gestellung des Hubschraubers über Partnerunternehmen“ lediglich 30 Punkte zu erreichen sind. Eine gleichlautende Differenzierung ergibt sich für den Ersatzhubschrauber. Daneben ist eine Staffelung der erzielbaren Punkte in Abhängigkeit von der „Anzahl der Hubschrauber im Intensivtransport, die an anderen Standorten im Intensivtransport betrieben werden“, vorgesehen. Ab fünf vorhandenen Hubschraubern an anderen Standorten sind zwei Punkte zu erreichen, ab zehn Hubschraubern vier Punkte, ab 15 Hubschraubern sechs Punkte und ab 20 Hubschraubern acht Punkte. Der Antragsgegner will mithin tendenziell solche Anbieter bevorzugen, die einerseits die vorliegend auftragsbezogenen Hubschrauber in eigener Hand betreiben, insoweit also nicht auf Partner- oder Subunternehmen zurückgreifen, und die andererseits über den vorliegend ausschreibungsgegenständlichen Standort hinaus eine möglichst große Gesamtflotte vorhalten.

Der Antragsteller hat sich gegen diese Kriterien für die Punktevergabe mit dem Argument gewandt, es liege eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien vor. Die Gestaltung des Punktesystems wirke diskriminierend. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass kleineren Unternehmen die Möglichkeit offenstehe, eine Bietergemeinschaft zu bilden. Letztlich knüpfe der Antragsgegner auf der Zuschlagsebene erneut an die Eignung im Sinne des konkreten Eignungsmaßes an. Das sei vergaberechtlich unzulässig. Im Übrigen sei nicht erkennbar, dass der Ausschluss von Subunternehmern das Ausfallrisiko reduziere.

Nach dem Beschluss des OLG Rostock ist der Vergabenachprüfungsantrag begründet, soweit er sich gegen das Bewertungskriterium der Gesamtflottenstärke richtet. Das Kriterium der Gesamtflottenstärke steht nicht mit dem Konzessionsgegenstand in Verbindung (§ 152 Abs. 3 Satz 2 GWB). Denn nach dem Ausschreibungsinhalt kommt es nicht darauf an, dass der Bieter den Einbezug von – ggf. anderweitig vertraglich gebundenen – Hubschraubern von anderen Standorten zur Gewährleistung eines möglichst ausfallsicheren Betriebes am hier ausgeschriebenen Standort verbindlich zusichert. Auch spielt nach der Ausschreibung z. B. die Frage nach der Entfernung zwischen den Standorten keine Rolle. Damit will der Antragsgegner letztlich einen Bieter auch dann bevorzugt behandeln, wenn aus rechtlichen und/oder tatsächlichen Gründen nur eine völlig ungesicherte – abstrakte – Chance oder Hoffnung besteht, dass sich die Gesamtflottenstärke zugunsten des ausgeschriebenen Standortes auswirkt.

Auf der Grundlage der hier konkret gewählten Ausschreibungsgestaltung ist der Einsatz von Hubschraubern von anderen Standorten am hier ausschreibungsgegenständlichen Standort rechtlich und auch tatsächlich nicht gesichert und damit letztlich vage. Abgesehen davon ist nach dem OLG Rostock bei lebensnaher Betrachtung davon auszugehen, dass analoge Vertragsstrafeabsprachen auch im Verhältnis zu den Konzessionsgebern an den anderen Standorten bestehen, womit sich der wirtschaftliche Druck, im Bedarfsfall standortübergreifend Hubschrauber einzusetzen, insofern relativiert, als auch der Abzug von Hubschraubern von anderen Standorten zu empfindlichen wirtschaftlichen Einschnitten für den Konzessionsnehmer führen kann.

Keinen Erfolg hatte der Nachprüfungsantrag, soweit es um die Berücksichtigung des (Nicht-)Einsatzes von Subunternehmern ging. Die durch den Antragsteller monierte Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien bzw. verkappte erneute (Mehr-)Eignungsprüfung auf der Zuschlagsebene liegt dem OLG Rostock zufolge jedenfalls in Bezug auf die Punktevergabe in Abhängigkeit vom (Nicht-)Einsatz von Subunternehmern nicht vor. Auch sonst sei dieses Kriterium nicht zu beanstanden. Unterstellt man in einem ersten Schritt, dass der Eigenbetrieb der Hubschrauber durch den Bieter selbst – ohne Subunternehmereinsatz – das Ausfallrisiko reduziere, als richtig, betrifft dies jedenfalls im Schwerpunkt die „Qualität“ dessen, was der Antragsteller an Leistung anbieten kann bzw. angeboten hat. Damit ist das beanstandete Kriterium zumindest schwerpunktmäßig auftrags-, nicht bieterbezogen. Es ist ein Zuschlagskriterium und nicht ein (erneut geprüftes) Eignungskriterium.

In einem zweiten Schritt prüft das OLG Rostock, ob ein solches Zuschlagskriterium auch inhaltlich nicht zu beanstanden ist. Dies bejaht es. Dass ein Eigenbetrieb die unmittelbaren Zugriffs- und Einflussnahmemöglichkeiten des Bieters auf die konkreten Betriebsabläufe im Allgemeinen erhöht oder jedenfalls typischerweise erhöhen kann, liegt nach dem OLG Rostock auf der Hand. Auch lässt sich nicht von der Hand weisen, dass mit der Einschaltung eines Subunternehmers jedenfalls abstrakt eine Kumulierung von Insolvenzrisiken einhergeht, die sich – potenziell – als zusätzliches Ausfallrisiko erweisen kann. Im Ergebnis hat dabei der Vergabesenat des OLG ebenso wie die Vergabekammer das – grundsätzlich weite – Recht des Auftraggebers, den Leistungsgegenstand und dessen Eigenschaften zu bestimmen, zu respektieren.

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