Neue Rechtsprechung zur Personalgestellung: Es besteht Handlungsbedarf!

Sachverhalt

Die Ruhrlandklinik betreibt in Essen eine stationäre Klinik. Im Jahr 2010 schloss sie mit der DRK-Schwesternschaft Essen e. V. einen Gestellungsvertrag, nach dem es die Schwesternschaft gegen ein Gestellungsentgelt übernimmt, Angehörige der pflegenden Berufe bei dieser Klinik einzusetzen. Das entsprechende Pflegepersonal besteht aus Vereinsmitgliedern der Schwesternschaft.

Die Vereinsmitglieder üben ihre Berufstätigkeit hauptberuflich aus, entweder bei der Schwesternschaft oder im Rahmen von Gestellungsverträgen in Einrichtungen der Krankheits- und Gesundheitspflege. Im letzteren Fall unterliegen sie den fachlichen und organisatorischen Weisungen der betreffenden Einrichtung. Die Schwesternschaft zahlt an ihre Mitglieder eine monatliche Vergütung, deren Berechnung sich nach den für die jeweilige Tätigkeit üblichen Kriterien richtet. Daneben erhalten die Mitglieder entsprechend den für den jeweiligen Tätigkeitsbereich geltenden Vorschriften eine Anwartschaft auf ein zusätzliches Ruhegeld sowie Anspruch auf Erholungsurlaub. Die Mitglieder erhalten zudem eine Fortzahlung der Vergütung bei einer durch Krankheit oder Unfall verursachten Arbeitsunfähigkeit.

Rechtsgrundlage für die von den Mitgliedern geschuldeten Dienste ist ihr Vereinsbeitritt zur Schwesternschaft und die damit verbundene Pflicht, den Vereinsbeitrag in der Leistung von Diensten in persönlicher Abhängigkeit zu erbringen. Ein Arbeitsvertrag wird nicht geschlossen.

Ab 1.1.2012 sollte auf der Grundlage des zwischen der Ruhrlandklinik und der Schwesternschaft geschlossenen Gestellungsvertrages eine entsprechende Schwester bei der Ruhrlandklinik eingesetzt werden. Der Betriebsrat verweigerte jedoch seine Zustimmung zur Einstellung, weil der Einsatz nicht vorübergehend sei und damit gegen § 1 Abs. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) verstoße.

Die Instanzgerichte haben die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Schwester ersetzt. Aufgrund der zugelassenen Rechtsbeschwerde hat das BAG dem EuGH die Frage vorgelegt, ob im vorliegenden Fall der Anwendungsbereich gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 2 RL 2008/104/EG (Leiharbeits- Richtlinie) eröffnet sei.

Bisherige Rechtsprechung des BAG

Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG waren Mitglieder der DRK-Schwesternschaften keine Arbeitnehmer im Sinne des im nationalen Recht verwandten allgemeinen Arbeitnehmerbegriffs.

Zur Begründung führte das BAG aus, dass Rechtsgrundlage für die geschuldeten Dienste kein privatrechtlicher Vertrag sei, sondern der privatautonom begründete Vereinsbeitritt zu der Schwesternschaft und die damit verbundene Pflicht, den Vereinsbeitrag in der Leistung von Diensten in persönlicher Abhängigkeit zu erbringen.

Entsprechend der grundgesetzlich geschützten Vereinsautonomie können abhängige Dienste auch als Mitgliedschaftsbeitrag erbracht werden, soweit durch die Arbeitspflichten zwingende arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen nicht umgangen werden. Eine solche Umgehung hatte das BAG angesichts der für die Vereinsmitglieder in den Satzungen und Mitgliedsordnungen der Schwesternschaften vorgesehenen Leistungen bisher stets verneint.

Urteil des EuGH vom 17.11.2016 – C-216/15

Der EuGH sah dies im Hinblick auf die Definition des Arbeitnehmers gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. a RL 2008/104/EG anders.

Arbeitnehmer ist danach jede Person, die eine Arbeitsleistung erbringt und die in dieser Eigenschaft in dem betreffenden Mitgliedstaat geschützt ist.

Es kommt insoweit maßgeblich darauf an, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Die rechtliche Einordnung dieses Verhältnisses nach nationalem Recht und seine Ausgestaltung sind ebenso wie die Art der bestehenden Rechtsbeziehung irrelevant.

Hieraus folgt, dass die Leiharbeits-Richtlinie grundsätzlich auch auf diejenigen Personen Anwendung findet, die mit einem Unternehmen keinen Arbeitsvertrag geschlossen haben, sondern ein „Beschäftigungsverhältnis“ eingegangen sind.

Es war daher vorliegend irrelevant, dass zwischen der jeweiligen Schwester und der DRK-Schwesternschaft Essen e. V. kein Arbeitsverhältnis bestand. Der EuGH bejahte jedenfalls im zu entscheidenden Fall den Bestand eines Beschäftigungsverhältnisses und damit die Anwendung der Leiharbeits-Richtlinie.

Beschluss des BAG vom 21.2.2017 – 1 ABR 62/12

Vor diesem Hintergrund hat das BAG nunmehr mit Beschluss vom 21.2.2017 – 1 ABR 62/12 entschieden, dass es sich in dem eingangs erwähnten Fall um Arbeitnehmerüberlassung handelt. Aufgrund der gebotenen unionsrechtskonformen Auslegung liegt diese auch dann vor, wenn ein Vereinsmitglied gegen Entgelt bei einem Dritten weisungsabhängig tätig ist und dabei einen Schutz genießt, der - wie bei den DRK-Schwestern - dem eines Arbeitnehmers entspricht.

Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin wurde abgewiesen. Der Betriebsrat hatte die Zustimmung in dem konkreten Fall zu Recht verweigert.

Auswirkungen auf die betriebliche Praxis

Mit dem Urteil des EuGH sowie dem Beschluss des BAG sind Vereinsmitglieder (wie Angehörige einer vereinsrechtlich organisierten Schwesternschaft) als Arbeitnehmer im Sinne der Leiharbeits-Richtlinie und damit auch nach dem AÜG zu behandeln, wenn sie im Rahmen eines Gestellungsvertrages in Erfüllung ihrer Mitgliedschaftspflicht für einen Dritten weisungsabhängig unentgeltlich tätig sind.

Dies bedeutet, dass für eine entsprechende Gestellung eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 AÜG benötigt wird, da andernfalls Bußgelder sowohl für die jeweiligen Schwesternschaften als auch für den Entleiher drohen.

Darüber hinaus würde ein Arbeitsverhältnis zwischen der jeweiligen Schwester und dem Entleiher gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert werden, was zu einer Lohnsteuer- und Sozialversicherungspflicht der gezahlten Vergütung führen würde. Die entsprechende Lohnsteuer und die jeweiligen Sozialversicherungsbeiträge müssten ggf. für die zurückliegenden 4 Jahre nachentrichtet werden.

Im Übrigen würden die regulären arbeitsrechtlichen Regelungen (wie etwa zum Mindestlohn und andere Arbeitnehmerschutzvorschriften) in dem Verhältnis Schwester und Entleiher Anwendung finden.

Vor dem Hintergrund der vorgenannten Risiken sollte eine Prüfung der bestehenden vertraglichen Beziehungen und ggf. die Beantragung einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erfolgen. Zu beachten sind auch die ab dem 1.4.2017 geltenden Neuerungen im AÜG, wonach u. a. eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten für den jeweiligen Arbeitnehmer zu beachten ist.

Wir möchten ausdrücklich darauf hinweisen, dass diese allgemeinen Informationen keine Rechtsberatung für den konkreten Anwendungsfall darstellen. Wir empfehlen ergänzend für Einzelfragen die Hinzuziehung des rechtlichen Beraters.

Dies ist ein Beitrag aus unserem Health-Care-Newsletter 1-2017. Die gesamte Ausgabe finden Sie hier. Sie können diesen Newsletter auch abonnieren und erhalten die aktuelle Ausgabe direkt zum Erscheinungstermin.