Aufzeichnungspflichten und Aufbewahrungspflichten nach WpHG

Durch die Umsetzung von MiFID II in deutsches Recht gilt ab dem 3. Januar 2018 das neue Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). In diesem Zusammenhang wurden auch die Aufzeichnungspflichten für Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen und Eigengeschäfte in § 83 WpHG neu geregelt.

Die Aufzeichnungspflichten und Aufbewahrungspflichten des WpHG wurden gemäß § 83 WpHG neu gefasst. Die neuen Regelungen ersetzen die bisherigen Regelungen des § 34 Abs. 1-3 WpHG alt.

Im Überblick enthält der §83 WpHG folgende Regelungen für Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten:

• Aufnahme der Aufzeichnungspflichten der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 u.a. zum Nachweis der Pflichten aus
  • Abschnitt 11 WpHG (Verhaltenspflichten, Organisationspflichten, Transparenzpflichten)
  • Verordnung (EU) Nr. 600/2014
  • Verordnung (EU) 596/2014
• Einführung einer Geeignetheitserklärung gemäß § 64 Abs. 4 WpHG anstelle des bisherigen Beratungsprotokolls (§ 34 Abs. 2 und 2b WpHG alt) im Falle der Erbringung der Wertpapierdienstleistung „Anlageberatung“ (Spezialnorm).
• Pflicht zur Aufzeichnung der elektronischen und telefonischen Kommunikation, die die Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen betrifft. Der Abschluss eines Geschäfts ist davon unabhängig. Die Aufzeichnungspflicht gilt auch für alle Eigengeschäfte.
• Verbot für die Ausführung von Kundenaufträgen mit elektronischer und telefonischer Kommunikation, wenn der betreffende Kunde nicht zustimmt oder nicht entsprechend informiert wird.

Die Aufzeichnungen sind fünf Jahre aufzubewahren, wobei diese Frist gegebenenfalls bei einer Anordnung der BaFin auf sieben Jahre verlängert werden kann.

Studie über Auswirkungen neuer Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten auf Wertpapierdienstleistungsunternehmen

Die umfangreichen neuen Regelungen, die gemäß §83 WpHG seit dem 3. Januar 2018 anzuwenden sind, erfordern erhebliche organisatorische Veränderungen bei den betroffenen Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Vor diesem Hintergrund hat die BaFin unmittelbar nach Wirksamwerden der neuen Regelungen eine Marktuntersuchung gestartet. Es ging darum zu prüfen, wie die neuen Verhaltenspflichten umgesetzt werden. Erste Ergebnisse hierzu hat die BaFin im Mai und Juni 2018 veröffentlicht. Diese betreffen insbesondere die Telefonaufzeichnungen (Taping) und die Geeignetheitserklärungen.

Taping: valides Mittel der Aufzeichnungspflicht gemäß §83 WpHG

Zum Taping werden folgende Untersuchungsergebnisse geschildert:

Viele Kunden äußern während der Telefonate ihr Unbehagen über die Aufzeichnung, weil sie mit den Beratern teilweise sehr persönliche Angelegenheiten zu besprechen hätten. Die BaFin verweist in diesem Zusammenhang auf, aus ihrer Sicht, nicht zu unterschätzende Vorteile der neuen Aufzeichnungspflichten. So habe das bisher geltende Beratungsprotokoll lediglich die vom Anlageberater niedergeschriebenen wesentlichen Inhalte des Gesprächs enthalten. Die Telefonaufzeichnungen erlaubten es dagegen, das Gespräch genau nachzuvollziehen. In der Folge können Streitigkeiten über dessen Inhalt vermieden werden.

Konkret stellt die BaFin im Rahmen ihrer Stichprobe für die Marktuntersuchung u.a. fest, dass teilweise Beratungsgespräche als beratungsfreie Telefonate behandelt und dokumentiert worden sind. Bei weiteren Telefonaten stellte sich heraus, dass teilweise keine Angemessenheitsprüfung erfolgt ist. So wurde in solchen Fällen nicht immer darauf hingewiesen, dass der Kunde weder Kenntnisse noch Erfahrungen über das relevante Geschäft besitzt.

Insgesamt stellt die Bafin fest, dass die an der Marktuntersuchung beteiligten Institute der Aufsichtspflicht nachkommen, wobei allerdings in diversen Punkten noch Verbesserungsbedarf bestehen dürfte.

Zur Geeignetheitserklärung weist die BaFin auf folgende Punkte hin:

Die Geeignetheitserklärungen, welche im Rahmen der Anlageberatung gegenüber Privatkunden schriftlich abzugeben sind, müssen beinhalten, inwiefern die Empfehlung den Anlagezielen und persönlichen Umständen des Kunden gerecht wird. Dabei muss insbesondere dargestellt werden, warum das empfohlene Finanzinstrument zur gewünschten Anlagedauer, den Kenntnissen und Erfahrungen des Kunden sowie seiner Risikobereitschaft und Verlusttragfähigkeit passt.

In den von der BaFin untersuchten Geeignetheitserklärungen fanden sich aber häufig nur formelartige Behauptungen, dass die Anlageempfehlung allgemein für den Kunden von den Voraussetzungen geeignet ist. Solche pauschalen und allgemeinen Erklärungen hält die BaFin für nicht ausreichend.

Mehr Anlegerschutz durch Aufzeichnungspflicht

Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die BaFin die neuen Aufzeichnungspflichten des WpHG als weitere wichtige Stufe des Anlegerschutzes betrachtet. Hierbei sind für sie das Taping und im Rahmen der Anlageberatung die Geeignetheitserklärung wichtige Komponenten in Richtung Verbraucherschutz. Es ist zu erwarten, dass die BaFin die ordnungsgemäße Umsetzung dieser Punkte aktuell und in naher Zukunft besonders, auch im Rahmen von Prüfungsbegleitungen, beachten wird.

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