Keine nachträgliche Option zu Umsatzsteuer beim Grundstücksverkauf - BFH-Beschluss XI B 60/20

Hintergrund: Schutzbedürftigkeit des Käufers

Nach § 9 Abs. 3 S. 2 UStG kann der Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung (oder anders ausgedrückt: die Option zur Umsatzsteuer) des grundsätzlich steuerfreien Grundstücksverkaufs nur im notariell beurkundeten Grundstückskaufvertrag ausgeübt werden. Grund dafür ist die Schutzbedürftigkeit des Käufers: Wird zur Umsatzsteuer optiert, geht die Steuerschuld nach § 13b UStG auf den Käufer über. Die Pflicht zur notariellen Beurkundung der Option im Kaufvertrag soll ihn davor schützen, von dieser Steuerschuld überrumpelt zu werden.

Sachverhalt: Nachträgliche Option

Der Kläger des hier besprochenen Verfahrens hatte ein Grundstück veräußert und dabei im notariellen Vertrag keinen Verzicht auf die Steuerbefreiung erklärt. Käufer und Verkäufer ließen jedoch nachträglich einen Verzicht notariell beurkunden.

Argumente der Nichtzulassungsbeschwerde

Das Hessische Finanzgericht akzeptierte die nachträgliche Option nicht und ließ auch die Revision zum BFH nicht zu. Hiergegen wandte sich der Kläger an den BFH mit einer Nichtzulassungsbeschwerde. Er trug vor, tatsächlich seien er und der Käufer sich bereits bei Abschluss des Kaufvertrages einig gewesen, dass zur Umsatzsteuer optiert werde. Versehentlich sei dies nicht in den Vertrag aufgenommen worden. Da zwischen ihm und dem Käufer hinsichtlich der Option Einigkeit bestehe, müsse der Käufer auch nicht vor einer überraschenden Steuerschuld nach § 13b UStG geschützt werden. Außerdem entstehe durch die nachträgliche Option kein Steuerschaden. Darüber hinaus sei das Hessische Finanzgericht mit seiner Entscheidung u. a. vom BFH-Beschluss XI R 22/19 vom 02.07.2022 (unseren Webbeitrag dazu finden Sie hier) abgewichen, sodass der BFH nun die Revision u. a. zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulassen müsse. Auch die grundsätzliche Bedeutung der Frage rechtfertige eine Zulassung der Revision.

Gründe für die Nichtzulassung der Revision

Der BFH wies die Nichtzulassungsbeschwerde als unbegründet zurück. Eine Divergenz zum Beschluss XI R 22/19 (und einem weiteren Beschluss) liege nicht vor, weil es in diesen Entscheidungen um die Rückgängigmachung der Option gehe, nicht um die nachträgliche Option. Die Frage nach der Zulässigkeit einer nachträglichen Option habe auch keine grundsätzliche Bedeutung, weil sie bereits höchstrichterlich entschieden und daher nicht klärungsbedürftig sei. Der BGH verweist insofern auf seine frühere Rechtsprechung, nach der ein späterer Verzicht auch dann unwirksam sei, wenn er ebenfalls notariell beurkundet wird. Der Grund: Der Gesetzgeber wollte mit § 9 Abs. 3 S. 2 UStG nicht nur die Form des Verzichts vorgeben, sondern auch den Zeitpunkt, was der BFH bereits in seiner früheren Rechtsprechung festgestellt hat.

Das Vorbringen des Klägers, die Parteien des Grundstückskaufvertrages hätten bereits bei Abschluss des notariellen Kaufvertrages eine Optionsentscheidung getroffen, die lediglich durch ein Versehen nicht in den Vertrag aufgenommen wurde, rechtfertige ebenfalls keine Zulassung der Revision. Dieser Sachvortrag entspreche nicht den Feststellungen des Hessischen Finanzgerichts, und in der Revision darf nur der erstinstanzlich festgestellte Sachverhalt zugrunde gelegt werden.

Praktische Auswirkungen

Die Frage, ob eine zwischen den Parteien des Kaufvertrags mündlich vereinbarte und nachträglich beurkundete Option wirksam ist, musste der BFH nicht beantworten. Ein solcher Sachverhalt könnte daher in Zukunft die Finanzgerichte nochmal beschäftigen. Dass der BFH eine solche Option für wirksam erklären würde, erscheint aber unwahrscheinlich, sodass beim Grundstückskauf nach wie vor streng darauf geachtet werden sollte, die Option sofort in den notariell zu beurkundenden Kaufvertrag aufzunehmen.

(Stand: 07.06.2022)