Wasserkonzessionsvertrag

12.04.2019 – Kommunen müssen bei der Vergabe einer Konzession für die Wasserversorgung das Diskriminierungsverbot beachten – Verfahrensmängel können zur Nichtigkeit des Wasserkonzessionsvertrages führen.

Eine Gemeinde ist nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.02.2019 (Az.: KZR 22/18) an das Verbot einer Diskriminierung oder unbilligen Behinderung der Bewerber gebunden, wenn sie eine privatrechtliche Konzession für die Wasserversorgung in einem wettbewerblichen Verfahren vergibt. Zuvor hatte das OLG Düsseldorf entschieden, dass ein Wasserkonzessionsvertrag, bei dem kein ordnungsgemäßes wettbewerbliches Konzessionsverfahren durchgeführt wurde, nichtig ist (Urteil vom 21.03.2018). Für den Abschluss von Wasserkonzessionsverträgen gelten die Vergabevorschriften nach Teil 4 des GWB (§§ 97–184 GWB) nicht. Diese Bereichsausnahme ist ausdrücklich in § 149 Nr. 9 GWB normiert. Für Wasserkonzessionen sind damit weder das GWB-Vergaberecht noch die KonzVgV als Verfahrensregeln anzuwenden. Wasserkonzessionen sind aber in keinem rechtsfreien Raum zu vergeben. Zwar gilt für sie kein sektor- bzw. fachspezifisches Vergaberecht, wie dies z. B. für Strom- und Gaskonzessionen nach dem EnWG der Fall ist. Allerdings können verfahrensbezogene und materielle Anforderungen u. a. aus dem europäischen Primärrecht und dem Kartellrecht erwachsen.

Da eine § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG i. V. m. § 1 EnWG entsprechende Regelung für die Vergabe von Wasserkonzessionen fehlt und die energiewirtschaftlichen Regelungen auf die Vergabe von Wasserkonzessionsverträge auch nicht analog anzuwenden sind, ist der Konzessionsgeber bei der Aufstellung und Gewichtung der Auswahlkriterien aber freier. Inhaltlich wird für die Ausgestaltung des Verfahrens auf die für Strom- und Gaskonzessionsverfahren maßgeblichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 17.12.2013, insbesondere auf die Entscheidung „Stromnetz Heiligenhafen" (Az.: KZR 65/12), verwiesen und diese auch zum Maßstab für Wasserkonzessionsverfahren gemacht. Die Kommune muss bei der Vergabe einer Wasserkonzession insbesondere vorab ihre Entscheidungskriterien den interessierten Unternehmen vorab mitteilen.

Kommunen müssen daher diese Anforderungen bei ihrer Auswahlentscheidung beachten und ein strukturiertes, transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren durchführen. Hiervon darf nur in Ausnahmefällen abgesehen werden. In Betracht kommt insoweit eine Direktbeauftragung nach den Grundsätzen eines Inhouse-Geschäfts, die nach der Rechtsprechung weiter ausdrücklich möglich ist.

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Philipp Hermisson
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