Vergabe von Wasserkonzessionsverträgen: Hinweise der Landeskartellbehörde Niedersachsen veröffentlicht

03.07.2019 – Nachdem in den letzten Jahren insbesondere die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen i. S. d. § 46 Abs. 2 EnWG im Fokus der Kartellbehörden standen, scheinen nunmehr auch Wasserkonzessionen zusehends in deren Blickwinkel zu rücken.

Die Landeskartellbehörde Niedersachsen hat im April 2019 „Hinweise zur Vergabe von Wasserkonzessionsverträgen gemäß §§ 31, 31a GWB“ veröffentlicht. Nach der Landeskartellbehörde Nordrhein-Westfalen („Häufig gestellte Fragen zu dem Verfahren, dem Abschluss und der Freistellung von Wasserkonzessionsverträgen“ – aktualisiert im Januar 2019) hat sich damit die zweite Landeskartellbehörde zur Vergabe von Wasserkonzessionsverträgen geäußert.

Gemäß dem Hinweispapier der Landeskartellbehörde Niedersachsen gilt bei der Vergabe von Wasserkonzessionsverträgen insbesondere folgender rechtlicher Rahmen:

  • Weder der Anwendungsbereich des förmlichen Vergaberechts i. S. d. §§ 97 ff. GWB i. V. m. KonzVgV noch der des § 46 EnWG (auch nicht analog) ist eröffnet. Dennoch können Wasserkonzessionen „nicht in einem rechtsfreien Raum vergeben werden“.
  • Es handelt sich bei Wasserkonzessionsverträgen um Dienstleistungskonzessionen i. S. d. europäischen Rechts. Daher sind Wasserkonzessionsverträge grundsätzlich in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu vergeben. Das heißt insbesondere,
    • es hat eine Bekanntmachung zu erfolgen
    • es sind sachlich nachvollziehbare Auswahlkriterien nebst Gewichtung aufzustellen, den Bietern ausreichend früh vor Angebotsabgabe mitzuteilen und während des gesamten Verfahrens aufrechtzuhalten,
    • es ist im Konzessionsvertrag eine Höchstlaufzeit festzuschreiben,
    • es ist durch die zu vergebende Gemeinde das Neutralitätsgebot
      einzuhalten.
  • Die Vergabe einer Wasserkonzession im Wege eines sog. In-House-Geschäftes ist zulässig, wenn und soweit die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen. Dies ist im Einzelfall zu prüfen. Zudem ist kein Verfahren bei Vorliegen eines sog. Ausschließlichkeitsrechts durchzuführen. Die Landeskartellbehörde Niedersachsen vertritt diesbezüglich allerdings eine restriktive Auffassung.

Wasserkonzessionsverträge – sowie deren Änderungen und Ergänzungen – müssen gemäß § 31a GWB der jeweils zuständigen (Landes-)Kartellbehörde angezeigt werden. Die vollständige Anmeldung ist Wirksamkeitsvoraussetzung. Im Rahmen dieser Anzeigepflicht prüfen die Kartellbehörden in der Praxis, ob ein wettbewerbliches Verfahren vor Vertragsschluss durchgeführt wurde oder im Einzelfall hierauf verzichtet werden konnte. Ist dies nicht der Fall oder entspricht der Wasserkonzessionsvertrag nicht rechtlichen Vorgaben, so kann die Kartellbehörde den Fall aufgreifen bzw. entsprechende Begründungen nachfordern.

Ist ein wettbewerbliches Verfahren zur Vergabe eines Wasserkonzessionsvertrages durchgeführt worden, so haben unterlegene Bieter die Möglichkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes vor den Zivilgerichten. Verfahrensfehler, die eine unbillige Behinderung unterlegener Bieter darstellen, können die Unwirksamkeit des Wasserkonzessionsvertrages zur Folge haben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.3.2018, Az. 2 U (Kart) 6/16; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.6.2018, Az. 2 U 7/16 (Kart)). Diese Sichtweise hat zuletzt der BGH mit Beschluss vom 26.2.2019, Az. KZR 22/18, bestätigt.

EMPFEHLUNG

Zur Vermeidung von rechtlichen Risiken sollten bei der Vergabe von Wasserkonzessionsverträgen die Hinweise der Landeskartellbehörde Niedersachsen beachtet werden. Zudem spricht viel dafür, dass die Rechtsprechung die verfahrensrechtlichen Maßstäbe der Strom- und Gaskonzessionsverfahren auch auf die Vergabe von Wasserkonzessionen anwenden wird.

Autor

Denis Bogaczyk
Tel: +49 30 208 88-1038

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