Beschaffung von speziellen Laborverbrauchsmitteln etc. im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb

08.10.2019 – Gegenstand des Verfahrens vor der Vergabekammer Sachsen (VK Sachsen, Beschl. v. 4.12.2018 – 1/SVK/023-18) war eine Rahmenvereinbarung zur Lieferung von Laborverbrauchsmitteln. Die Auftraggeberin führte ein Verhandlungsverfahren ohne öffentlichen Teilnahmewettbewerb durch, d. h., sie vergab den Auftrag letztlich direkt an das beauftragte Unternehmen. In einer EU-Bekanntmachung informierte sie über den vergebenen Auftrag und begründete die Direktvergabe damit, dass aus technischen Gründen kein Wettbewerb möglich gewesen sei. Bei den zu liefernden Artikeln handele es sich hauptsächlich um spezielle Laborverbrauchsmittel für die bei der Auftraggeberin vorhandenen Geräte des jetzt beauftragten Unternehmens oder um für die Untersuchungsmethoden der Auftraggeberin validierte Produkte. Das beauftragte Unternehmen sei Hersteller und Alleinvertreiber seiner Produkte und komme als einziges Unternehmen für die Lieferung in Betracht.

Ein drittes Unternehmen, das die EU-Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag gesehen hatte, rügte die erfolgte Direktvergabe als offensichtlich rechtswidrig, da objektiv nicht nur ein einziger Bieter in der Lage sei, den Auftrag auszuführen. Das rügende Unternehmen und andere Unternehmen könnten Alternativen zu den ausgeschriebenen Produkten anbieten.

Die Vergabekammer Sachsen hat dem Nachprüfungsantrag des rügenden Unternehmens stattgegeben und festgestellt, dass der abgeschlossene Vertrag zwischen der Auftraggeberin und dem beauftragten Unternehmen unwirksam sei. Die amtlichen Leitsätze der Vergabekammer Sachsen lauten:

  1. Die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV – kein Wettbewerb aus technischen Gründen – sind vom öffentlichen Auftraggeber darzulegen und ggf. zu beweisen. Nur falls er nachweist, dass tatsächlich nur ein Unternehmen in der EU in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen, ist ein Wettbewerb um den öffentlichen Auftrag tatsächlich unmöglich und die Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens obsolet.
  2. Kann der öffentliche Auftraggeber die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV nicht nachweisen, geht das zu seinen Lasten.
  3. Der bei einem Produktwechsel entstehende Mehraufwand ist allein grundsätzlich nicht geeignet, um eine Direktvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV zu rechtfertigen. Dafür ist es vielmehr erforderlich, dass das Unternehmen, mit dem der Auftrag durchgeführt werden soll, über ein ( technisches) Alleinstellungsmerkmal verfügt.
  4. Die stichwortartige Begründung „Reduzierung Arbeitsaufwand“ kann einen Verzicht auf eine Losbildung wegen wirtschaftlicher oder technischer Gründe nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB nicht rechtfertigen.

Zur Begründung führt die Vergabekammer u. a. aus:

Nach § 119 Abs. 5, 2. Alt. GWB i. V. m. § 14 Abs. 4 VgV kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nur unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 VgV vergeben. Danach kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist. Die Beweislast für das Vorliegen des Ausnahmetatbestands trägt der öffentliche Auftraggeber. Hierbei sind stichhaltige Belege beizubringen, aus denen sich das Vorliegen der Voraussetzungen ergibt.

Für die Ausnahmereglung des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV bedeutet dies konkret, dass ein Wettbewerb aus technischen Gründen dann nicht möglich ist, wenn ein Unternehmen über technische Besonderheiten verfügt, die ihm sozusagen eine Monopolstellung verschaffen. Nur ein einziges Unternehmen darf in der Lage sein, den Auftrag durchzuführen; das Unternehmen muss gleichsam Monopolist für die Erbringung der nachgefragten Leistung sein. Nur ein bestimmter Lieferant darf also in technischer Hinsicht die zur Auftragsausführung erforderliche besondere Befähigung oder die geeignete Ausstattung besitzen.

Dies hat der öffentliche Auftraggeber eingangs mittels einer sorgfältigen Markterforschung festzustellen. Gegenstand der Markterforschung muss der relevante Angebotsmarkt für die nachgefragte Leistung sein. Der öffentliche Auftraggeber muss ungeachtet nationaler oder regionaler Grenzen prüfen, welche Unternehmen zur Leistungserbringung in Betracht kommen. Insbesondere muss er sich eine europaweite Marktübersicht verschaffen.

Nach Überzeugung der Vergabekammer hat die gebotene vorherige Markterforschung, um festzustellen, ob es für die nachgefragten Produkte Alternativen gibt, nicht stattgefunden. Da Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung nur unter sehr außergewöhnlichen Umständen zur Anwendung kommen dürfen, legt die Vergabekammer die Ausnahmeregeln streng aus.

Auch wenn der Wechsel der hier vom öffentlichen Auftraggeber nachgefragten Produkte immer mit einem Aufwand verbunden ist, darf dies jedoch nicht dazu führen, dass deswegen alle nachfolgenden Beschaffungen unter Ausschluss des Wettbewerbs stattfinden. Dies würde den Anwendungsbereich des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV maßlos ausdehnen und den gebotenen und möglichen Wettbewerb in unzulässiger Weise dauerhaft beschränken.

Möchte der öffentlichen Auftraggeber ausnahmsweise eine Direktvergabe durchführen, muss er die daran geknüpften hohen Anforderungen erfüllen (z. B. Durchführung einer Markterforschung, Alleinstellungsmerkmal des beauftragten Unternehmens, Dokumentation der Entscheidung).

Dies ist ein Beitrag aus unserem Health-Care-Newsletter 2-2019. Die gesamte Ausgabe finden Sie hier . Sie können diesen Newsletter auch abonnieren und erhalten die aktuelle Ausgabe direkt zum Erscheinungstermin.

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