Bereichsausnahme Rettungsdienst

16.03.2020 – OLG MÜNCHEN, BESCHLUSS VOM 21.10.2019
VERG 13/19 Das OLG München hat über die Reichweite der Bereichsausnahme für den Rettungsdienst in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB und in Bezug auf das insoweit bestehende Verhältnis von bundes- und landesrechtlichen Regelungen zueinander entschieden.

Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), d. h. die vergaberechtlichen Regelungen, sind nicht auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr anzuwenden, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden (vgl. § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB). Gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

Das OLG München führt hierzu aus:

„Mit § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB wird Art. 10 Abs. 8 g) der Richtlinie 2014/23/EU umgesetzt. Demzufolge gilt diese Richtlinie nicht für Dienstleistungskonzessionen, die Dienstleistungen zum Inhalt haben, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden. Nach dem Urteil des EuGH vom 21.03.2019, C-465/17 (NZBau 2019, S. 314, 319 Tz. 58 ff), das zur wortgleichen Regelung in Art. 10 h) der Richtlinie 2014/24/EU erging, sind Organisationen oder Vereinigungen, die erwerbswirtschaftlich mit Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, nicht als gemeinnützige Organisationen i. S. des Art. 10 h) zu qualifizieren.

Mithin bedarf die Regelung in § 107 Abs. 1 Nr. 4 HS 1 und HS 2 GWB einer europarechtskonformen Auslegung dahingehen, dass als „gemeinnützig“ jedenfalls nur solche Organisationen oder Vereinigungen anzusehen sind, bei denen eine Gewinnerzielungsabsicht fehlt (so auch OLG Celle, Beschluss vom 25.06.2019, Verg 4/19, juris Tz. 17 ff.; Stein/Terbrack in BeckOK Vergaberecht, 10. Edition, § 107 Rz. 38; Prieß NZBau 2015, 343, 346 f; Antweiler in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 Rz. 43).

Damit kann die Bereichsausnahme vorliegend keine Anwendung finden. Nach Art. 13 Abs. 1 BayRDG beauftragt der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung mit der bodengebundenen Durchführung von Notfallrettung, arztbegleitetem Patiententransport und Krankentransport „freiwillige Hilfsorganisationen oder private Unternehmen“. Mithin sieht Art. 13 Abs. 1 BayRDG keine Beschränkung auf Organisationen oder Vereinigungen vor, die ohne Gewinnerzielungsabsicht handeln, also im europarechtlichen Sinne „gemeinnützig“ sind. Im Einklang hiermit hat der Antragsgegner bei der streitgegenständlichen Ausschreibung gerade keine Begrenzung des Bieterkreises auf Unternehmen ohne Gewinnerzielungsabsicht vorgesehen. Bewerben konnten sich nach der Ausschreibung daher auch die Antragstellerin, eine GmbH, und der Beigeladene, ein eingetragener Kaufmann, die jeweils gewerblich mit Gewinnerzielungsabsicht tätig sind.

Mangels einer vorgesehenen Beschränkung des Bieterkreises auf gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen im europarechtskonformen Sinn kann sich der Antragsgegner somit nicht auf die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB berufen (so auch Stein/Terbrack in BeckOK Vergaberecht, 10. Edition, § 107 Rz. 39.1; BayVGH, Beschluss vom 26.04.2019, 12 C 19.621, juris Tz. 5).

Entgegen der Ansicht des Beigeladenen widerspricht dieses Ergebnis nicht dem Grundsatz, dass landesrechtliche Regelungen Bundesrecht nicht abzuändern vermögen. Nach Ansicht des Senats ist die bundesrechtliche Regelung in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB europarechtskonform auszulegen. Wenn dies dazu führt, dass in Bayern aufgrund Art. 13 Abs. 1 BayRDG – und ggf. im gesamten Bundesgebiet – Rettungsdienstleistungen weitgehend auszuschreiben sind und für die Bereichsausnahme kaum ein Anwendungsbereich bleibt, ist dies Konsequenz der zitierten Rechtsprechung des EuGH und der daraus folgenden Notwendigkeit einer europarechtskonformen Auslegung.“

Hinweis

Im Mazars Newsletter Healthcare 1/2019 hatten wir auf den Seiten 5–6 die Rechtsprechung des EuGH zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen besprochen. Wie wir an dieser Stelle schon kritisch angemerkt hatten, gilt nach der EuGH-Rechtsprechung zwar, dass die Leistungen der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports (unter den genannten Voraussetzungen) durch gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen nicht unter das EU-Vergaberecht fallen. Wir hatten aber damals schon angemerkt, dass offengeblieben ist, ob nur gemeinnützige Organisationen an einem Auswahlverfahren beteiligt werden dürfen. Hier verweist das OLG München auf die landesrechtliche Regelung (vorliegend: Art. 13 Abs. 1 BayRDG), und diese schließt eine Betätigung von privaten Unternehmen gerade nicht aus. Die Bereichsausnahme für den Rettungsdienst in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist daher nach Ansicht des OLG München nicht anwendbar.

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