Novelle der Konzessionsvergabe am 3.2.2017 in Kraft getreten – ein Überblick

09.06.2017 – Der bereits seit April 2016 vorliegende Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung, welches nach 10 Monaten nunmehr in Kraft getreten ist, hat eine erhöhte Rechtssicherheit bei der kommunalen Vergabe von Konzessionen der Strom- und Gasnetze zum Ziel.

In der Vergangenheit hatte eine Vielzahl gerichtlicher Entscheidungen insbesondere bezüglich der Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien Unsicherheit bei den ausschreibenden Kommunen wie auch den Vergabeteilnehmern hervorgerufen. Durch Konkretisierungen hinsichtlich der Vergabekriterien, der Netzbewertung und in diesem Zusammenhang des Auskunftsanspruchs gegen den Konzessionsnehmer im Rahmen des § 46 Energiewirtschaftsgesetz (kurz: EnWG) und der neu einzufügenden §§ 46a und 47 EnWG sollte mehr Klarheit erreicht werden.

Konkretisierung der Auswahlkriterien

In § 46 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 EnWG konkretisiert der Gesetzgeber in gewissem Umfang die Bewertungskriterien, die bisher allein durch einen Verweis auf die Ziele des § 1 EnWG vorgegeben waren. Unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz, können nunmehr ausdrücklich gesetzlich zugelassen Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Konzessionsvergabe berücksichtigt werden. Bei der Gewichtung der einzelnen Auswahlkriterien ist die Gemeinde zudem berechtigt, den Anforderungen des jeweiligen Netzgebietes Rechnung zu tragen. Hierbei nimmt der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung auf die Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 17.12.2013 – Az.: KZR 66/12) unmittelbar Bezug. Ob hierdurch insgesamt eine höhere Rechtssicherheit im Rahmen der Auswahl und der Gewichtung der Kriterien erreicht werden kann, muss aber aufgrund der zum Teil neuen Begrifflichkeiten bezweifelt werden.

Ferner wird in der Gesetzesbegründung ausdrücklich auf die Verteilnetzstudie des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (kurz: BMWi) verwiesen. Dadurch kann es insoweit zu einer Stärkung des Einsatzes innovativer Technologien in den örtlichen Netzen kommen, als dass die Verteilnetzstudie gerade die Frage aufwirft, wie intelligente Technologien eingebunden und dann als Vergabekriterium einbezogen werden können. Dadurch könnte beispielsweise mittelfristig ein Impuls für den Einsatz von Stromspeichern ausgehen, auf die die Begründung als wichtigen Bestandteil künftiger Netze ausdrücklich eingeht.

Auskunftsansprüche und Rügeobliegenheiten im Vergabeverfahren

Ferner hat der Gesetzgeber in § 46 Abs. 5 und § 46a EnWG unterschiedliche Auskunftsansprüche inhaltlich und im Hinblick auf den Zeitpunkt geregelt. Die Gemeinde kann vom bisherigen Konzessionsnehmer ein Jahr vor der Vergabe umfänglich Auskunft zur Netzsituation verlangen, wozu der Gesetzgeber eine nicht abschließende Aufzählung geregelt hat. Es empfiehlt sich aus Sicht der Gemeinde, gleichwohl in den abzuschließenden Konzessionsverträgen die zu übermittelnden Informationen zu konkretisieren. Dadurch wird gerade Streitigkeiten und Verzögerungen im Verhältnis zum Altkonzessionär vorgebeugt.

Auch im Rahmen der Rügeobliegenheiten und der Präklusion kommt es zu wesentlichen Änderungen, die auf eine Beschleunigung des Verfahrens hinwirken sollen. Grundsätzlich sollen Rechtsverletzungen nur noch verfolgt werden können, sofern das betroffene Unternehmen seiner Rügeobliegenheit fristgerecht nachgekommen ist. Die Fristen orientieren sich im Einzelnen am jeweiligen Verfahrensstand. Diese nunmehr geplante Präklusion ist eine wesentliche Neuerung, da sie nicht nur bisher nicht gesetzlich geregelt war, sondern auch in der Rechtsfolge die Nichtigkeit des Vergabeverfahrens zur Folge hatte. Auch wenn dadurch tatsächlich eine Beschleunigung des Verfahrens erreicht werden dürfte, so können die knapp bemessenen Fristen aufgrund der wirtschaftlichen Bedeutung der Verfahren kritisch gesehen werden. Es empfiehlt sich daher, im Rahmen der Vergabe frühzeitig rechtliche Unterstützung hinzuzuziehen, sofern Unregelmäßigkeiten im Vergabeverfahren auftreten.

Keine Ausnahme zugunsten einer Inhousevergabe

Der Gesetzgeber hat das Bedürfnis der Zulassung einer Inhousevergabe nach §§ 108 ff. GWB ohne Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahrens verneint, da diese mit dem energiewirtschaftlichen Zielen der Konzessionsvergabe nicht im Einklang stünde und Monopole zulasten der Verbraucher entstünden. Die darin enthaltene Unterstellung, dass Gemeinden in der Regel der Herausforderung der Bedürfnisse des Strommarktes nicht gewachsen wären, kann kritisch gesehen werden. Diesen Schluss legt auch eine Studie des Deutschen Instituts für Wirtschaftsforschung e. V. vom 19.5.2016 (DIW Wochenbericht Nr. 20.2016) nahe. Die Ergebnisse der Studie deuten darauf hin, dass es „keine Effizienzunterschiede zwischen öffentlichen und privaten Unternehmen“ hinsichtlich des wettbewerblich organisierten Stromvertriebs als des regulierten Verteilnetzbetriebs gibt. In der Folge der Neuregelung des Vergabeverfahrens ist manifestiert, dass auch Eigenbetriebe der Gemeinde sich im Konzessionsvergabeverfahren dem Wettbewerb stellen und die Auswahlkriterien bestmöglich erfüllen müssen.

Bewertung der Neuregelung zur Konzessionsvergabe

Dem Grunde nach war die Novellierung der bisher sehr kurz gehaltenen Regelungen zur Konzessionsvergabe notwendig, um die Vielzahl der bereits laufenden und beendeten Gerichtsverfahren zu beenden. Fraglich ist, ob hierdurch auch dem Umstand ausreichend Rechnung getragen wird, dass die Laufzeit der Konzessionsverträge bis maximal 20 Jahre beträgt und hierdurch für die Gemeinde schwerlich prognostiziert werden kann, ob der Konzessionsnehmer auch mittelfristig die gesetzten Ziele erfüllen wird. Zu begrüßen ist jedenfalls, dass gerade eine abschließende Festlegung zur Netzbewertung auf den „objektivierten Ertragswert“ abstellt und hierdurch – auch wenn ggf. nicht im Detail – viele Streitigkeiten aus der Vergangenheit vermieden werden können.

Gerne unterstützen wir Sie bei der Durchführung oder Teilnahme an einem Konzessionsvergabeverfahren und stehen Ihnen für Rückfragen zur Verfügung. Im Übrigen verweisen wir auf den Beitrag von Brahms/Ellerbrock zu dem ursprünglichen Gesetzesentwurf, den Sie auf unserer Internetseite runterladen können.

Dies ist ein Beitrag aus unserem Energie-Newsletter 1/2017. Die gesamte Ausgabe finden Sie hier. Sie können diesen Newsletter auch abonnieren und erhalten die aktuelle Ausgabe direkt zum Erscheinungstermin.

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